▌从家庭计划到国家强制的偷渡——《中华人民共和国人口与计划生育法》简评

任星辉

文章来源于《传知行学术通讯》2010年第二期

在1982年中共十二大上被确定为“基本国策”的计划生育政策，最早见诸法律文本是在1978宪法中：“国家提倡和推行计划生育”（第三章“公民的基本权利和义务”，第五十三条第三款），其在现行宪法中的表述是“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”（第一章“总纲”，第二十五条）、“夫妻双方有实行计划生育的义务”（第二章“公民的基本权利和义务”，第四十九条第二款）。[1]值得注意的是，早在2001年全国人大常委会通过《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下称“《人口与计划生育法》”）之前，早在上个世纪八十年代，“只生一个”、“农村独女户可以生育第二个孩子”的计划生育政策就开始在我国推行了。[2]

暂且不论在宪法中规定公民有计划生育的义务是否明智，在全国人大专门立法缺位的情况下即施行这项对基本人权形成严格限制的政策是否合适，我们先来看看这项“基本国策”的现实境遇。

政府作为该项政策的制定者和执行者，把它当作“基本国策”来落实的决心和力度自然毋庸置疑。“超生就扎”、“普及一胎，控制二胎，消灭三胎”、“宁可血流成河，不准超生一个”等标语，可不只是说说就了事的嘴上风暴，强制结扎、“牵牛扒房”以及“超生”后的罚款（即“社会抚养费”）和子女在登记户口、入学等方面的限制，都是我们生活中屡见不鲜乃至于习以为常的事情。即使法律学者滕彪在“临沂计划生育调查手记”一文中记述的悲惨情状，恐怕也只是计划生育在执行中制造的问题的冰山一角。此外，政府在这方面的投入也相当不菲，仅人力一项，据报道，“截至2005年底，全国人口计生系统共有工作人员5087万。其中，纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的公务员有1048万人。此外，全国还有计划生育协会专职干部1142万人，兼职干部5727万人……”[3]

然而，即使是在官方铺天盖地的宣传和有效的扼制措施下渐渐接受计划生育为“基本国策”说法的国民，却不见得对其有多少热心。以农民家庭为主，在独子、重女之外还想法设法寻求再生，因此被斥为落后和愚昧的超生户，至今层出不穷。而和这个普遍被认为“越穷越生”的群体同时存在的，则是这几年来让各级计生部门一再申令要“严惩”的“名人富人超生”问题。而且，从2007年“两会”时叶廷芳等全国政协委员提案要求停止执行独生子女政策开始，要求检讨计划生育政策、至少放开二胎的呼声几年来越来越高，一些原先支持计划生育政策的学者也开始改变看法[4]。

一方面，面对“放开二胎”的争议和传闻，今年年初国家人口与计划生育委员会官员澄清说“‘十二五’期间，必须坚持稳定现行生育政策不动摇。”“实行计划生育是党和政府从我国国情出发所采取的重大国策，实践证明，实行计划生育符合国家和百姓的长远利益。”[5]另一方面，在最近中国青年政治学院法律系副教授杨支柱因二胎而被停课解聘的事件中，搜狐网所设的投票调查中，截止目前，“生育是人的权利，学校凭啥干涉”在两万多投票中占了将近一半，“违反计生法，理应受到处理”选项所获支持则在四分之一以下。[6]这当然不能说明问题的全部，但至少可作为一个参照。对作为“基本国策”的计划生育政策的态度，官意和民意抵牾如此，个中滋味，也颇值玩味。

计划生育政策的另一重尴尬是，人们对前面提到的“牵牛扒房”等做法见惯不怪，而国家人口和计划生育委员会副主任赵白鸽却可以不顾人们的错愕和不信，公然宣称“中国的计划生育政策不是强迫性的，人们是在自愿的基础上实施计划生育”[7]。从我们耳闻目睹的计生实践来看，说计划生育政策无强迫性、基于人们自愿，显非实情。那么，我们抱善意的理解，来问一句：官方的这项说辞何以和其并不相符的计划生育实践并行呢？在以下部分，笔者将通过对国家在计划生育问题上的“基本法律”《人口与计划生育法》文本及个别下位立法文本，来对计划生育政策的这个尴尬做些简单分析。

“基本法律”的基调：强制性立法还是激励性立法？

法律所关心的，主要是人的外部行动或行为。它借以规范人的行为的，是为人们设定不为的消极义务或当为的积极义务，并于人们违反时附加否定性法律后果的法律规则。一般而言，法律规则加于人们的义务，主要通过否定语式表达出来，比如“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”也有部分会通过肯定语式来表示，比如“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”无论是通过否定还是肯定语式表达出来，违反它的法律后果都是否定性的，比如在侵犯他人财产时，可能被课以侵占罪或盗窃罪等处罚；对行政机关在征收中不予或克扣拆迁补偿，法律也规定了相应的纠责程序和法律责任。但还有部分行为，并不适合由法律直接附加义务，比如政府要促进某产业的发展时，当然不能直接规定人们不得投资其它产业或者应当投资本产业，这时，政府一般通过立法给予某种产业某些优惠，比如减税等，来吸引人们投资该产业。和前述强制性立法相对，这种在现代治理中常使用的立法方式，被称作激励性立法。

那么，《人口与计划生育法》的基调，是强制性立法还是激励性立法？

国家人口与计划生育委员会官方网站上所提供的英文名称是“National Population and Family Planning Commission of P.R. China”，网站英文版也以“Family Planning”，即家庭计划来指称计划生育。法律出版社2003年出版的《人口与计划生育法》中英对照版，英译名称也是Population and Family Planning Policy of the People’s Republic of China。由此可见，在官方的公开资料中，计划生育即家庭计划（Family Planning）。而根据世界卫生组织的描述，“Family planning allows individuals and couples to anticipate and attain their desired number of children and the spacing and timing of their births.”[8]即在家庭计划的定义中，生育孩子的数量、出生时间和间隔，完全由个人和夫妇来决定，也就是说，政府只可以适当引导而不能强制。另外，从前引赵白鸽副主任的言论来看，官方显然不会承认《人口与计划生育法》是强制性立法，“在自愿的基础上实施计划生育”的说法，显然是以激励性立法来看待它。若说这种解读过于字面，那我们不妨来看看相关国家机构在这个问题上提供的信息。

在《人口与计划生育法》通过之前，1995年国务院新闻办公室发布的白皮书《中国的计划生育》中提到，“国家指导与群众自愿相结合，是中国实行计划生育始终坚持的一条重要原则，也是中国计划生育事业取得成功的根本保证。”国家指导主要表现为在立法和政府工作中重视人口问题，并“通过向全民进行广泛深入的宣传教育，为所有夫妇和个人提供生殖保健、避孕节育、优生优育等方面的指导和服务，以满足所有夫妇和个人合理安排家庭生育计划的需求。”群众自愿则表现为“所有夫妇和个人在国家的有关政策和法规的指导下，实行家庭生育计划的权利得到保护和尊重。”[9]也就是说，当时官方至少在公开场合不但不认为计划生育是强制政策，而且展示出由夫妇和个人安排家庭计划生育，而国家仅努力提供指导和服务的姿态。

同样，2001年第九届全国人大常委会第二十五次会议通过的《人口与计划生育法》，从总体来看，也在竭力以激励性立法而非强制性立法的面目示人。它虽然规定“施行计划生育是国家的基本国策”（第二条第一款）、“公民有生育的权利，也有依法施行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”（第十七条）。但对于所谓“计划生育义务”是禁止、不能有何种生育行为，还是应该、必须如何生育，都没有明确、具体的规定。关于计划生育的实施原则，它规定“国家依靠宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度，开展人口与计划生育工作”（第二条第三款）、“各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政，文明执法，不得侵犯公民的合法权益”（第四条第一款）。在措施上，它规定“国家采取综合措施，控制人口数量，提高人口素质”（第二条第二款）、“实行计划生育，以避孕为主”（第十九条第一款）、“对已生育子女的夫妻，提倡选择长效避孕措施”（第三十四条第二款）。在方式上，也是通过免费服务来吸引、通过额外奖励来刺激（比如第二十一条、第四章“奖励与社会保障”）。由此，它也给政府设定了提供计划生育服务的义务（比如第三十一条、第三十二条、第三十三条），并对相关服务人员和国家工作人员的违法规定了相应的法律责任（比如第三十八条、第三十九条）。所有这些，表现出的都是一部激励性立法的特征。

这样来看，官方“不是强迫性的”的说法，也就能站得住脚了，《人口与计划生育法》基本上也就是一部“生育服务法”，呈现出来的面目也就是激励性立法了。既然如此，在计划生育实施过程中层出不穷，深为人们诟病的超生罚款、强制结扎、“牵牛扒房”等作为，自然就成了计划生育服务人员和相关国家机关工作人员的无法无天了。

可事实是这样吗？

语词和逻辑的吊诡：从激励到强制的嫁接

把计划生育在官意和民意、说法和做法上尴尬，归之基层在其实施过程中的走形显然是不合适的。求解这个问题，我们还得回到官方在制定计划生育政策及将其转化为立法时所遵循并表现出的那套“辩证法”：“公民有生育的权利，也有依法施行计划生育的义务”。

所谓权利，即意味着某种自由和利益。只要不超越界限危及他人，因此构成滥用或违法，权利人的这种自由和利益就不应该受到立法限制。另外，权利也有层次之分，越是基本、重要的权利，要对其进行限制，就越需要重大理由。生育权是一项依靠一国宪法或普通法律承认才能存在的权利吗？立法者只要不怕浪费笔墨，尽可以对这类权利进行确认，但要对其进行限制，不但得有充分的理由、高层次的立法，而且所加的限制必须明确、具体。“依法实施计划生育的义务”可以说是这部普通法律对生育权设定的限制，这里且不谈其立法理由是否充分、位阶是否得当的问题，只问它是否达到了设定义务的法律规则所应有的明确、具体程度。

所谓义务，就是说你不得或者应该做出某种行为，铁板钉钉，没得商量，否则便有现成的否定性法律后果产生。从其作为激励法的基调和观感来说，《人口与计划生育法》对计划生育服务的对象而言，是一部授益法而非限权法。事实上，若该法规定只能生育一个或者两个子女的话，它就成了不折不扣的强制性立法，这显然是官方不愿意承认的。然而，《人口与计划生育法》却试图在保持激励性立法的面目的同时，实现一部强制法的功用。这就涉及到《人口与计划生育法》的两个关键条款：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”（第十八条第一款）、“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”（第四十一条第一款）。（黑体为笔者所加，下同）

在第十八条第一款中，“国家提倡一对夫妻生育一个子女”的规定，不应该成为现行一胎化政策的依据，因为无论你如何解释，“提倡”都没法变成“只能”之类设定义务的词汇的意思。既然一胎化只是国家提出的倡导而非设定的义务，那么，在法律明确规定最多可以生育n（大于1）个子女、并对子女出生间隔附加限制以前，选择生育几个子女、时间间隔为多少，根本就是政府无可置喙的问题，对于生育第二个孩子也就不应该存在“可以要求安排生育”这种行政许可。若要使“提倡”一词在这里能解释得通，那之后的条文就应该明确表达一对夫妻只能生育或者最多可以生育n（大于1）个子女的意思，这样就可以通顺的解释为：一对夫妻最多可以生育n（比如2）个子女，但国家提倡只生一个。但在实际的立法文本中，紧随“提倡”一句的条文“符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女”，明显不能这样解释，因为这样一来的话，对生育第二个子女，除附加时间间隔的限制外，就不能再有任何其它限制了。而这不但会改变《人口与计划生育法》的激励性立法形象，而且显然和计划生育在执行中的一胎化为原则、二胎为例外（农村独女及其它情形）的实际情况不符。由此可见，即使我们突破文本解释的底线，把第十八条第一款第一句的两个分句解释通顺了，结果也是不但得丢了激励性立法的外壳，还得使现行的以一胎为主、二胎为例外且得遵守强制性时间间隔的当前计划生育实践和诸多下位条例、规章等，冒违反《人口与计划生育法》的风险。

如果在第十八条中已经规定了一对夫妻最多可以生育若干个子女，那么第四十一条第一款“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费”的罚则，至少可以在《人口与计划生育法》里面不显得那么突兀了。但正如前面已经分析过的，即使我们有意这样解释，也是会和计划生育着力维护的“无强制性”形象及现实情况扞格不通的。因为你只是“提倡”只生一个，所以人若生了两个、三个，是不能适用这个处罚的；若你的解释是只能生育两个，那不但现行诸多法规对二胎所施加的时间间隔之外的其它限制都是违反《人口与计划生育法》的。而且，一个明确规定最多只能生两个的计划生育政策本身，也将不会再有任何“无强制性”、“自愿”之类的温情面目。

政府一方面对计划生育的强制性三缄其口，力图树立其并无强制性、是在自愿基础上实施的形象，另一方面却要使其拥有强制性立法的效果。政府在说法和做法上的这种纠结，在《人口与计划生育法》第十八条第一款中已经表露无遗：既要“提倡”只生一个，又要把只生一个变成原则，生两个成为行政许可下的例外。该条的本意，可能是只准一胎、例外情况下准生二胎，但碍于“在自愿的基础上实施”的观瞻要求，欲说还羞，没有明确把它设定为公民的计划生育义务。而第四十一条本来是强制性立法中的法律后果部分，却被附加在了第十八条这样一个本已“犹抱琵琶半遮面”的激励性立法条款后面，形成了“提倡”你计划生育，但你若不采纳这种倡议则要课以处罚这样一个不但在法律逻辑上怪异，更挑战我们的语言理解能力的规则。

此外，第十八条和第四十一条还存在另外一个跳跃，即第十七条本来规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”也就是说，未婚公民同样享有生育权。但在第十八条，生育权就仅和夫妻相关，而与未婚公民无涉了。若未婚者想实现“公民有生育的权利”之条，则必然遭遇第四十一条课以“不符合本法第十八条规定生育子女的公民”的罚则。

事实上，《人口与计划生育法》中的这个悖谬规则，不过是对其通过之前已然通行的计划生育实践的相当难为情的确认。国务院新闻办公室在1995年发布的《中国的计划生育》中称，“中国现行的计划生育政策的主要内容是：提倡晚婚晚育，少生优生；提倡一对夫妇生育一个孩子。农村中确有困难的夫妇间隔几年以后可以生育第二个孩子。少数民族也要实行计划生育，具体要求和做法由各自治区或所在省决定。”[10]关于《人口与计划生育法》立法的政治背景，据介绍是“随着依法治国基本方略的实施，国家计划生育管理必须全面纳入法治轨道。为了规范计划生育行政管理部门及其工作人员依法管理计划生育的行政行为，做到有法可依，严格执法，文明执法，必须制定专门法律。”[11]但事实上，立法通过“国家稳定现行生育政策”这样说不清道不明的措辞，只是复制了计划生育实践中的这种语词和逻辑矛盾，平添了一个立法怪胎，对法治实在鲜有贡献可言。

暧昧立法下的混沌现状

《人口与计划生育法》上述各处的措辞含混和逻辑跳跃，被下位立法照单传递了下来，编织成了现今据说并不强迫性、在自愿基础上进行，却要以一胎为原则、二胎为例外的计划生育现状。

以《甘肃省人口与计划生育条例》为例，在是否只能生一个的问题上，它和上位立法一样含糊不清，但又使生育二胎成为行政许可下的例外情形。该条例第十六条规定：“鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女，符合本条例规定生育条件的经批准可以再生育子女。”对婚后生育第一个子女，第十七条则规定：“由夫妻自主选择生育时间，并应当在女方工作单位或者其户籍所在地的人口和计划生育管理机构登记领取《生育保健服务证》，凭《生育保健服务证》享受婚育知识咨询、孕情查询等生殖保健服务。”第十八条、十九条、二十条、二十一条规定了“可安排生育第二个子女”的条件。第四十八条对应当依法缴纳社会抚养费的规定中，前三项是：“（一）未形成法定夫妻关系而生育的；（二）违反本条例规定的条件生育的；（三）符合本条例规定可以再生育，但未经县级以上人民政府人口和计划生育行政部门审批生育的”。这样，未婚者的生育，必然会被课以社会抚养费；而立法所“提倡”的“一对夫妻生育一个子女”，也得以取得《生育保健服务证》，即我们通常所说的“准生证”为前提了，不“持证生育”的结果，势必又要撞到第四十八条第二项对“违反本条例规定的条件生育”的处罚。第四十条第一款规定：“计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的育龄夫妻知情选择适宜的避孕节育措施。对已生育一个子女的育龄夫妻，应当指导首选放置宫内节育器等科学有效的节育措施；对已生育两个子女的育龄夫妻，应当指导一方首选输卵（精）管结扎术等安全适宜的节育措施。”第二款却规定：“对于一方施行了绝育手术的夫妻，因特殊情形符合再生育子女条件的，经县（市、区）人民政府人口和计划生育行政部门批准，并在指定的计划生育技术服务机构施行输卵（精）管复通手术。”这样一来，人们一旦接受“指导”而“首选”了输卵（精）管结扎，则复通手书的决定权又收归政府了。至于“应当指导首选”这样的措辞下，被“服务”者可否不选择政府所“指导”的节育措施，恐怕还得在文本之外考量。

仅以常识而言，“提倡”、“指导”、“自愿”等词的意思，就是由个人自己拿主意，你可以通过承诺给人多少好处来影响他，但绝不能越俎代庖，干脆替人拿了主意，然后要人不同意也得同意。同样，“服务”之类的词汇，是说你“时刻准备着”，但只有在受到召唤时才能进行服务，若人没需要，你就得拉倒，而不能是你准备多少人就必须接受多少。“应当指导”是说你应该主动去宣传，别人并不因此有义务非得“享受”你的“服务”不可。若非如此，那这项立法岂不使我们早已跑步进入了“被”时代，从而“被提倡”、“被自愿”、“别服务”了？

但就是这样的措辞和逻辑，以法律法规的由头，保驾事实上是国家强制的中国计划生育政策大行其道，使官方一方面能收国家强制的利好，另一方面又能暗度陈仓，叫卖“无强迫性”、“自愿”之类的乖巧。如此立法文本，又映照这般混沌的现实，让人情何以堪？

本文只是以《人口与计划生育法》在家庭计划和国家强制之间的分裂所做的分析，至于作为中国计划生育政策基础的“人口众多”等理由能否成立、现行计划生育政策与人权、法治能否相容、计划生育在现实中的种种问题等，人口学者、《大国空巢：走入歧途的中国计划生育》（香港：大风出版社2007年）一书的作者易富贤[12]，及法律学者杨支柱[13]、何亚福先生[14]、王鑫海博士[15]、学者姚中秋[16]等，从不同角度阐释和分析，为回归这些问题上的常识做出了值得称道的努力，笔力所限，不再赘述，存疑者不妨做些参看。此外，顾宝昌、王丰两位教授所著《八百万人的实践:来自二孩生育政策地区的调研报告》（社会科学文献出版社2009年）和樊明教授等所著《生育行为与生育政策》（社会科学文献出版社2010年）两书，特别值得注意。

[1] 参见湛中乐：“从基本国策到基本法律——《人口与计划生育法》的立法背景与立法过程评析”，载“北大公法网”（2004年5月31日）：http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=352&Classid=&ClassName=；

[2] 参见“计划生育如何写入宪法——访著名人口经济学家田雪原”，载《大地》（2008年第20期），引自：http://paper.people.com.cn/dd/html/2008-10/16/content_123625.htm；

[3] “我国计划生育政策实施成本高昂机构重复设置”，载“人民网”（2010年3月2日）：http://politics.people.com.cn/GB/1026/11052738.html；

[4] 比如，“独生子女政策”的主要设计者之一田雪原开始表态支持逐步放开二胎，长期支持计生政策的学者胡鞍钢也呼吁重新调整人口政策。见“二胎政策：历史关口，正在激辩”，载“南方周末”（2010年3月17日）：http://www.infzm.com/content/42723；

[5] “5年内计划生育政策明确不变”，载《扬州晚报》（2010年02月06日），引自：http://news.sina.com.cn/o/2010-02-06/020817053914s.shtml；

[6] “副教授生二胎遭学校口头解聘学校曾劝放弃孩子”，载《京华时报》（2010年4月9日），报道全文和投票调查情况引自：http://news.sohu.com/20100409/n271402794.shtml；

[7] “计生委:中国计划生育政策无强迫性不违犯人权”，载《泉州晚报》（2004年7月15日），引自：http://news.163.com/10/0205/12/5UOQUTJH0001124J.html；

[8] http://www.who.int/topics/family_planning/en/；

[9] 国务院新闻办公室：《中国的计划生育》（1995年）：http://www.gov.cn/zwgk/2005-06/02/content_3845.htm；

[10] 同上注；

[11] 同1注；

[12] 易富贤先生在《大国空巢》一书中提出“人口再生产是人类社会赖以存在和发展的基本支柱”，对人口理论、计划生育政策的效果、人口与经济、社会以及可持续发展的关系、中国人口现状问题等等，做出了相当有说服力的澄清和计算。他的主要观点，都发表在其博客上：http://vip.bokee.com/name/fuxianyi；

[13] 杨支柱先生在这方面的主要文章有“计划生育的法治困扰”、“‘叶廷芳提案’与中国的计划生育政策的走向”、“混淆视听的富人超生论”、“宪法规定公民有计划生育义务是错误的”等。此外，他在自己命名为“人口与生育权”的博客上专门搜集和发表人口与计划生育方面的文章：http://wtyzy2.blog.sohu.com/；

[14] 参见何亚福先生的博客：http://heyafu.blog.sohu.com/；

[15] 参见王鑫海先生的博客：http://wangxinhaipku.blog.sohu.com/；

[16] 参见姚中秋先生2007年发表的“计划的自负”、“马尔萨斯在说什么”、“马寅初错在哪里”、“生育行为的性质”等多篇文章。