作者按语：本文是在与一些友人讨论李庄案子时有感而发写就的，所以文体不甚讲究，文字也很粗糙，还保留了一些当时争论时的痕迹。讨论中国律师的处境，没有比李庄案更合适的；而要感受中国人对程序正义的陌生，也没有比李庄案更合适的。甚至于一些朋友，比如经济学家薛兆丰，受过良好的学术训练，可是在邓玉娇案、李庄案中的评论却显现出对法治精髓——程序正义——的无知；国人对程序正义有多陌生，我们离法治精神就有多远；中国的现代化之路还漫漫无期。

新世纪周刊关于李庄案子的报道很到位，2010年第3期封面文章，记者贺信、王和岩的《争锋李庄案》：http://magazine.caing.com/2010-01-10/100106888.html；王和岩最近几个法律报道都写的很好，切中要害。要是当初邓玉娇案，王和岩能在第一时间答应夏霖律师去巴东现场，也许就没有后面那么多为了独家为了爆炸性消息把律师描绘的特别不堪的报道了：在这类重大刑事案子中，确实需要记者有点法治常识，懂得首先从程序谈起，而不是以为真相在握，可以对实体指指点点。

这篇报道里，几个关键的事情都谈了，

第一，李庄是刺儿头的形象，主要表现在对法律程序的挑剔上，这恐怕是沉浸在打黑胜利喜悦中的重庆警方所不乐见的；这应该是动李庄的诱因，当然也会有杀一儆百的动机，毕竟赵长青前辈的辩护是非常有力的，同时也泼了重庆黑打“打黑”的冷水，如果更多的律师，尤其北京律师卷入，也许整个打黑运动就很难收场：难的不是大规模抓人，难的是定罪。

第二，支持关键定罪事实（李庄伪证罪）的证据有问题（不过此报道没有讨论全部细节）。

其一，龚刚模有否受到刑讯逼供？控方的“依法审讯”证据被有力反驳：

控方：“张姓警员作证说，审讯依法进行，每天白天审七个小时，晚上休息”；

辩方：“提供了多份证据反驳这些证言。其中包括多份审讯笔录——有从凌晨2时许、也有从凌晨5时许开始的，其中一份显示有超过24小时的疲劳审讯。”

控方：“看守所狱医则表示：没有发现龚刚模有外伤。”

辩方：“重庆法医验伤所出具的《司法鉴定检验报告书》。这份在开庭前夜抵达律师手中的《报告书》称：龚刚模左腕部色素沉着，减退区系钝性物体所致擦伤后遗留。辩方认为，即使不能据此认定龚刚模受到刑讯逼供，也不能排除其受到刑讯逼供的可能。”

其二，证人不出席：控方撒谎并举措失当。“所有证人在12月30日庭审当天，均未出庭作证。审判长解释说：证人程琪因病在京不能出庭，其他七位证人不愿出庭。事实上，除了程琪，其他证人均被羁押于看守所，在警方控制之中。”

控方：“一名检察官在庭上表示，警方讯问证人的时间、地点、方式合法，证人在笔录上签名捺印，证言真实有效。”

辩方：“李庄的辩护律师高子程指出，警方拘留下的证人不出庭，是取证程序严重违法。他进而指责公诉方说：作为法律监督机关，检察院对侦查机关违法行为视而不见，还将违法取得的证据出示在法庭上，可见公诉人严重失职。李庄的另一位辩护人、浙江律师陈有西则认为：侦查机关限制证人自由，辩护人无法接触证人核实证言，“这是漂漂亮亮走过场，实实在在办错案。””

第三，刑辩律师的困境。《律师法》等于摆设，只要刑事诉讼法相应规定不修改。

其一，刑案保护率低，根源之一是刑辩律师程序上权利太小。因为在刑案中，辩护律师要面对的是连为一体的公检法，或者至少公安与检查机关。这是一个很小的知识点，可惜好多人弄不明白（比如邓新华，请参见他前面的邮件发言）。我再啰嗦一遍，刑案是公诉案件，不是自诉案件，公诉案件的意思是由国家代表受害者对犯罪嫌疑人提起诉讼以谋求所谓社会正义。所以在刑案中，刑辩律师要面对的就不是受害者，而是公诉方。而刑辩律师与公诉方之间，正如报道里说的，”律师的“软权利”无法对抗公权机关的“硬权力”，是不争的事实。“，也就是我和萧瀚一直说的程序正义之下的鸡蛋与石头之别，这是不争的事实，这也是为什么我会说，在邓玉娇案子里，巴东警方是石头，律师是鸡蛋以及邓贵大一家被代表了。也是为什么在许霆案里，我对很多法学家评论都不满的原因，因为许霆案应该是自诉案子，不应该是公诉案子（等于是银行动用警察强行追回因为自己不慎带来的损失）；在很多案子里，首先要区分的也是这一点，到底应不应该由国家公权力强制介入，也就是公诉。

刑辩律师“会见难、阅卷难、调查取证难”，越是政治化程度高的案子，这种权利就相应的越小。所以，越是关注度高的案子，越需要辩护律师在既有程序下去”敏感“，去”政治化“；就我所知，夏霖律师在这方面做的最好；2006年他辩护的小贩崔英杰杀死城管案子，在未审判之前已经政治定性了（被杀的城管被北京市委宣布为”革命烈士“），也被夏霖用从全国人大取得的证据（证明城管实为非法机构）逼得政府从政治立场后退，才保住了崔英杰的命。邓玉娇案子，也是因为夏霖第一时间发现的证据（可惜由于没有单独会见权，所以同一时间也被警方知道）逼得巴东警方手忙脚乱去消灭证据，让一面倒的局势有所改善，同时夏霖极力避免被政治化（这里有很多细节可谈），使得警方不得不采取超常规手段去解除律师，这期间，只要夏霖在程序上有任何不谨慎与瑕疵，也会面临与李庄一样被逮捕的处境：尤其是当时公布第一现场细节，夏霖用了非常巧妙的方法而非直接公布会见笔录里所涉事实，才能得以在公布之后不被逮捕（事前我们讨论如何公布笔录真相，我还反复追问夏霖，如果公布后要被逮捕，能否接受？夏霖说，只要对邓玉娇有助，他就愿意承担）。将邓玉娇案里第一现场细节公布对案子实质走向起到最关键作用，不到24小时，邓玉娇就被改变强制措施，从看守所出来了。

其二，在法院作实体审判之前，程序正义的要点是：在证据调查与固定上，控辩双方应该是平等的。也就是说，在调查取证阶段，目前只有警察有权接触并固定证据（实际上同时也就可以销毁或排除证据），但从程序正义角度看，警察可以调查取证，律师也应该可以调查取证（包括单独的、不受监视的会见嫌疑人）。在移送检察机关后，律师应该有全部阅卷的权利等等。当然，在控辩双方平等的基础上，之后法院的审判也应该是独立的；目前的情况是，法院审判完全被政治制度左右，所以此时舆论的质疑与报道权利就是另一种层面上的平衡了，也就是说，舆论自由对实质正义在中国的实现至关重要。

其三，此次李庄案，有水平的法律人关注的角度基本上都是程序正义，也就是辩护律师的权利；这与那些不真正明白程序正义的评论家是截然不同的。比如薛兆丰，一直都在做一些实体判断（什么黑分子，怎么都是有罪的等等），然后煞费苦心去猜测一些实体内容（为什么是李庄出事，理性的重庆政府为什么要多费成本去搞李庄等，还有龚刚模为什么要检举等）；所以他就是再号称什么严格守住法治立场，不站队等等，也无法掩盖他不懂程序正义的实质。打个比方，懂得法治理念就好比会金庸小说里的内功，或者华山派的气宗，在具体案子里会辩就好比会刀剑，或者华山派的剑宗：气宗好不等于会刀剑，实战中依然有问题。很多朋友，比如薛兆丰，练了点气（有些法治理念），有点气感，就误以为自己能实战，这种结果往往是被人家一把菜刀就砍死了。扩展开来说，现在国内的法学教育，往往是以气宗为主，到实际案子里，都是要被菜刀砍的稀巴烂。有些法学院学生（比如北大修宪法的学生），毕业后连一张委托书都不会写。

报道里的这段话一针见血，非常有见地：

”...钱列阳认为，因为刑事辩护权利得不到应有的法律救济，其结果只能是“大门不开，后门洞开”。有些刑辩律师“通过各种方式，通过私人关系，甚至以贿赂的方式，来实现本应该获得的权利。”北京尚权律师事务所张青松律师说，根子出在对程序正义的忽视上。近年来，各地司法机关虽然也在不断强调程序正义理念，但同时又在制度设计上，强迫他们以实体结果作为考核的标准，甚至以此来决定个人的升迁。中国现行的公检法系统内部考核基本上都是以实体的结果作为考核标准，比如破案率、批捕率、取保候审率、起诉率、无罪率、改判率、发回重审率，等等，几乎没有一个考核是以程序是否公正作为标准。“既然程序的违法不会承担任何法律后果，为什么还要遵守？”张青松反问。北京大成律师事务所徐平律师说，刑辩律师最大难处在于，“你的整个辩护可能毫无价值，判决可能基于法律之外的其他一些原因。”“

其四，实际上，如果在英美法体系里，是没有刑辩律师在程序上的权利这一说的。因为刑辩律师的权利全部来自于他的委托人，也就是被告。被告有什么权利，律师就有什么权利，因而是不用特意强调律师权利。但在有特色的中国，法律是一个阶级对付另一个阶级的工具，是打击犯罪的工具，这套系统事实上是不需要律师的。所以刑辩律师辩护制度在中国的发展是非常不容易的。一些刑辩律师不愿意配合这套政治系统（包括律师），要为被告辩护，这马上就成了当局眼中的异端，为被告的权利闹腾的越厉害，就越发为当局所忌惮，因此，这几年，尤其2003年之后，”维权“律师整体崛起，成了当局眼里一件大事，对当局而言，这意味着一定程度上的”局势失控“，不够和谐；所以才会出现接二连三的维权律师受打击。把这群律师称为”维权“律师，本身就很有社会主义喜剧效果。因为律师就是要做维权的，哪有不维权的律师；但是在中国，律师只分听话律师与不听话律师，所以这时候说维权律师就有含义了，等于说，这是一群不听话但要维护被告权利的律师。这些含义，没有在友邦中国生活并体验，很难真正领会。

第四，评论家的位置。真正理解我前面所及的刑案中的程序正义，才能谈得上对各类引发巨大社会反响的案件作相对较好的评论。

其一，绝不可越过程序正义去奢谈什么案件实质。绝对真相是很难寻求的，一千个人有一千个人的哈姆莱特。诸位若不信可以试试如下实验，同一件事情，同样在场的人都会有不同的描述。所以，一个案件发生后，社会能得到的只能是”法律事实“，注意，不是”绝对事实“，绝对事实不可复原因而不可求，但法律事实可求。所谓法律事实，必须经由一个控辩双方平衡的程序固定住的证据来证明。这个过程才是社会应该高度关注的，只要这个过程公平，最后的法院审判又是独立的，那么无论结果如何（比如把大家都感性上同情的可怜人定为有罪），社会都应该接受。

其二，辩护律师与评论家是不同的。评论家是不能越过程序谈案件实质的，因为不是法官。但是作为辩护律师，是可以直接代表被告去猜测、议论案件实质甚至背景的。这点区别也很重大。比如薄熙来的重庆政府为什么要动李庄，这是陈有西、高子程律师应该去猜测并努力获知的。知道对手为什么要出这张牌，是任何刑辩律师都应该努力去做到的，这是区别专业不专业的重大标志。专业律师要知道自己的对手是谁，采取什么策略，这是为什么在邓玉娇案子里，夏霖律师一度向媒体表示他最痛苦的地方是“不知道对手是谁”，因为在巴东的行程全程被监控，信息获取非常困难，以致连对手是谁都很难判断出来；正如新世纪周刊在报道里说的”刑辩律师最大难处在于，“你的整个辩护可能毫无价值，判决可能基于法律之外的其他一些原因。”“；所以一个合格称职、专业的律师，必须要做到对影响判决的所有因素（包括法律之外的）都心里有数。现在中国维权的一个困境是，刑辩律师不专业，进入案子后不管对手是谁，上来就脸谱化、标签化，以一个挑战中共独裁体制的英雄出现而不管被告死活，这是我在很多很多地方都一直批评的现象。中国维权热潮搞到今天，已经在经历脸谱化标签化的危险，制造出了很多英雄，却很少对案子有实质性帮助。夏霖律师是我见过的少数几个例外之一，在邓玉娇案子里，为了去政治化与去敏感化，实际上夏霖与政府做了很多无形的但高水平的博弈，其中夏霖只要稍有不慎，案子就可以政治化的结束，他甚至连自己都保不住，更不用说保住邓玉娇的命运了。

所以，一个专业的刑辩律师，要能做到既会抓控方在程序上的瑕疵，又要能在既有程序下（即使不公平）争取并保护住被告权利，同时还要对到底发生了什么心有有数。至于评论家，只要盯住程序就够了，在程序有问题的情况下不要随便对案件实体做定义。这是区分一个评论家成不成熟的标志。从这个角度说，薛兆丰、邓新华在邓玉娇案子以及李庄案子里的评论连及格线都不够。

其三，程序正义是最大的实质正义。虽然在个案里，程序正义未必能保证住实质正义，比如我们都熟悉的辛普森案，只是因为警方提取证据的方式不合法，就导致辛普森脱罪。这可能会让很多关心实质正义的人失望。但是，从整个社会角度看，程序正义才是最大的实质正义，因为一个社会，人们的观念一一不同，信仰一一不同，要在实质正义上取得一致绝无可能，但是程序正义保证了如此不同的人群可以和而不同，可以友好相容。所以程序正义是最大的实质正义。试想，如果没有这么一套程序正义（美国的宪政制度）保障美国，那么目前Obama的民主党既控制了行政分支，又控制了国会立法分支，如果他们能随意改变程序，那岂不是立即就能实现永久的一党统治？

最后，提一些很沉重的花絮，郭飞雄在监狱里经历了被警察用警棍击下体等等酷刑之后曾说过，那时就是让他招供跟武则天有一腿他都会招供的。而郭飞雄，已经是我们大家都知道的硬汉，在最后被以”非法经营罪“收监之前，他还进过两次监狱，每次都在监狱里绝食数十天抗议。这样的硬汉，在刑讯逼供下都扛不住，所以我们千万不要：第一低估无产阶级专政铁拳的威力，低估刑讯逼供对人的影响，第二，不要高估自己在监狱里的对抗能力以及在刑讯逼供下还能保持理性的能力。事实上，龚刚模如果被刑讯逼供属实，那么他指控什么都是可能的，分析他为此要谋取什么实际利益没有意义，也许他只是为了换取那数分钟的不被吊打。所以楚望台说的好，以后重庆政府最大的一个麻烦是如何让龚刚模闭嘴。要么直接判他死刑，要么不判死刑，但以后在坐牢的某个时刻躲猫猫而死。总而言之，要想收拾干净的话，必须要保证龚刚模以后绝无再翻供的可能。否则，李庄案岂不成了最大的笑话？

郭玉闪

初稿2010年1月15日，修改于2010年2月1日。