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新征收草案评论系列之一:再论新征收草案的合法性

再论新征收草案的合法性
郭玉闪
                                                   (本文首发于搜狐财经频道)

在中国,有时候有些法学家弄出的这些花样还真让人难以辨别,似乎“恶法”出台与他们都无关,舆论的板子也很难打到他们身上,因为从公开的信息看,他们几乎都是在着急、在为社会考虑的。

征收草案(指2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》)一点都不重要,虽然涉及到的拆迁、征地等话题无比重要。

说草案不重要,是因为即使最后国务院顺利通过,它也是违法的,违反的是2000年7月1日正式实施的《立法法》。作为国务院制定的行政法规,无论是原来的《拆迁条例》,还是以后通过的《征收条例》,在法律位阶上低于身为国家大法的《立法法》;而在《立法法》第八条“下列事项只能制定法律”明明白白包含了第(六)项“对非国有财产的征收”;敢问国务院法制办的诸位行政法专家,难道征收或者拆迁主要针对的不是“非国有财产”?

事实与答案都是简单的,如果这么多年,拆的是国有财产,迁的是国有单位,拆迁是不会弄出这么大社会怨气的。正因为拆迁这一强制行为,主要涉及的是一众小民的私产,也就是“非国有财产”,《拆迁条例》才会搞的这么天怒人怨。

这些情况,国务院的法律专家不可能不明白;而且,他们当然也了解《立法法》的相关规定。可是,就在《立法法》实施后近一年,也就是2001年6月13日,国务院就发布了《城市房屋拆迁管理条例》,这个行政法规最主要影响到的正是大量非国有资产,包括城郊农村土地、城市市民的房地产等等,与《立法法》的“只能制定法律”规定显然违背。拆迁条例正式生效的时间是2001年11月1日 ,半个月后(11月16日),《行政法规制定程序条例》发布(正式生效是2002年1月1日),其中规定“制定行政法规,应当遵循《立法法》确定的立法原则,符合宪法和法律的规定”(第三条),又规定 “报送国务院的行政法规送审稿,由国务院法制机构负责审查”(第十七条),审查的五点依据中第一点就是要检查“是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策”。

应当说,如果国务院法制办的这些法律专家没有渎职的话,那么即使不能在2001年依据《立法法》指出《拆迁条例》违法,最晚也要在2002年发现这一点。可是直到2009年底四川成都出现唐福珍自焚惨案之前,也未见法制办这些行政法学家对这部自制定之初就开始违法、并且已经违法了8年之久的行政法规作任何纠正!

有意思的是,当沈岿等五位法学教授针对《拆迁条例》致信人大常委会,并引发舆论极大关注后,国务院法制办采取了异乎寻常的主动策略,在人大法工委尚未做出反应之前就邀请五位教授座谈,并释放出“他们早在致力于修改此条例”的信息,似乎他们一直在努力。要注意,沈岿等五位教授是向人大常委会提出审查申请的,负责审查法规的应该是人大法工委,但国务院法制办却比全国人大法工委更积极,反应也更快。实际上,2001年不就是国务院法制办无视《立法法》批准了《拆迁条例》?而且,就算法制办更妥善地修改了《拆迁条例》,就算如国务院法制办副主任郜风涛所说,整个拆迁的思路将发生“根本性变化”,只要这部新条例不是国家大法却处理“非国有资产的征收”,那就仍然违反《立法法》;而只要国务院法制办审查通过新拆迁草案,按照《行政法规制定程序条例》,国务院法制办也将再次渎职。

在中国,有时候有些法学家弄出的这些花样还真让人难以辨别,似乎“恶法”出台与他们都无关,舆论的板子也很难打到他们身上,因为从公开的信息看,他们几乎都是在着急、在为社会考虑的。

代理过崔英杰案子和邓玉娇案子的夏霖律师曾经有一个建议,应该在所有法规后面把参与立法的专家大名都罗列出来。如果在立法程序上能做到这一点,那些参与制定“恶法”的专家,肯定就没法在灾难出现的时候出来扮天使了,敢于参与“恶法”制定的专家,也许都会少一些吧。

 

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