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再论新征收草案的合法性
郭玉闪
                                                   (本文首发于搜狐财经频道)

在中国,有时候有些法学家弄出的这些花样还真让人难以辨别,似乎“恶法”出台与他们都无关,舆论的板子也很难打到他们身上,因为从公开的信息看,他们几乎都是在着急、在为社会考虑的。

征收草案(指2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》)一点都不重要,虽然涉及到的拆迁、征地等话题无比重要。

说草案不重要,是因为即使最后国务院顺利通过,它也是违法的,违反的是2000年7月1日正式实施的《立法法》。作为国务院制定的行政法规,无论是原来的《拆迁条例》,还是以后通过的《征收条例》,在法律位阶上低于身为国家大法的《立法法》;而在《立法法》第八条“下列事项只能制定法律”明明白白包含了第(六)项“对非国有财产的征收”;敢问国务院法制办的诸位行政法专家,难道征收或者拆迁主要针对的不是“非国有财产”?

事实与答案都是简单的,如果这么多年,拆的是国有财产,迁的是国有单位,拆迁是不会弄出这么大社会怨气的。正因为拆迁这一强制行为,主要涉及的是一众小民的私产,也就是“非国有财产”,《拆迁条例》才会搞的这么天怒人怨。

这些情况,国务院的法律专家不可能不明白;而且,他们当然也了解《立法法》的相关规定。可是,就在《立法法》实施后近一年,也就是2001年6月13日,国务院就发布了《城市房屋拆迁管理条例》,这个行政法规最主要影响到的正是大量非国有资产,包括城郊农村土地、城市市民的房地产等等,与《立法法》的“只能制定法律”规定显然违背。拆迁条例正式生效的时间是2001年11月1日 ,半个月后(11月16日),《行政法规制定程序条例》发布(正式生效是2002年1月1日),其中规定“制定行政法规,应当遵循《立法法》确定的立法原则,符合宪法和法律的规定”(第三条),又规定 “报送国务院的行政法规送审稿,由国务院法制机构负责审查”(第十七条),审查的五点依据中第一点就是要检查“是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策”。

应当说,如果国务院法制办的这些法律专家没有渎职的话,那么即使不能在2001年依据《立法法》指出《拆迁条例》违法,最晚也要在2002年发现这一点。可是直到2009年底四川成都出现唐福珍自焚惨案之前,也未见法制办这些行政法学家对这部自制定之初就开始违法、并且已经违法了8年之久的行政法规作任何纠正!

有意思的是,当沈岿等五位法学教授针对《拆迁条例》致信人大常委会,并引发舆论极大关注后,国务院法制办采取了异乎寻常的主动策略,在人大法工委尚未做出反应之前就邀请五位教授座谈,并释放出“他们早在致力于修改此条例”的信息,似乎他们一直在努力。要注意,沈岿等五位教授是向人大常委会提出审查申请的,负责审查法规的应该是人大法工委,但国务院法制办却比全国人大法工委更积极,反应也更快。实际上,2001年不就是国务院法制办无视《立法法》批准了《拆迁条例》?而且,就算法制办更妥善地修改了《拆迁条例》,就算如国务院法制办副主任郜风涛所说,整个拆迁的思路将发生“根本性变化”,只要这部新条例不是国家大法却处理“非国有资产的征收”,那就仍然违反《立法法》;而只要国务院法制办审查通过新拆迁草案,按照《行政法规制定程序条例》,国务院法制办也将再次渎职。

在中国,有时候有些法学家弄出的这些花样还真让人难以辨别,似乎“恶法”出台与他们都无关,舆论的板子也很难打到他们身上,因为从公开的信息看,他们几乎都是在着急、在为社会考虑的。

代理过崔英杰案子和邓玉娇案子的夏霖律师曾经有一个建议,应该在所有法规后面把参与立法的专家大名都罗列出来。如果在立法程序上能做到这一点,那些参与制定“恶法”的专家,肯定就没法在灾难出现的时候出来扮天使了,敢于参与“恶法”制定的专家,也许都会少一些吧。

 

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郭玉闪

郭玉闪

57篇文章 11年前更新

传知行社会经济研究所(www.zhuanxing.cn)创始人,所长。主要研究领域为民生、公共政策方面的管制经济学分析;是推动中国出租车业放松管制改革的主要学者之一,同时多年来也一直在其他诸多与民生相关的垄断产业里倡导破除垄断的管制改革。从2003年开始也大量参与各类公民行动,包括人大代表选举、参与创办公盟以及各类法律援助行动等。

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